domingo, 4 de octubre de 2015



Patria Potestad

Existen diversos sujetos, que si bien tienen capacidad jurídica y pueden ser sujetos de las relaciones jurídicas y destinatarios de los efectos que las mismas producen, no tienen la aptitud requerida por la ley para producir esos efectos actuando personalmente. Se trata de los incapaces, los que no pueden actuar por sí mismos en los actos que les conciernen y requieren que otras personas actúen por ellos, es decir, quienes asumen su representación legal.
El instituto de protección, destinado al amparo de la persona y el patrimonio de los menores de edad es la patria potestad.
Está regulada en los arts. 252 a 300 del CC; en el CNA y la Convención Universal de los Derechos del Niño.
El art. 252 del CC conceptúa a la patria potestad como «el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres en la persona y en los bienes de sus hijos menores de edad».
Se mantiene el término «patria potestad» que se recoge desde la antigüedad, aun cuando la expresión no refleja la configuración actual de la figura.
No es solamente un poder (potestad), sino un conjunto de poderes y deberes que se le confieren a los padres, ni está atribuida solo al padre (patria), ambos padres la ejercen en igualdad de condiciones, conjuntamente, salvo que existan resoluciones judiciales que limiten, suspendan o priven el derecho de alguno de ellos. La madre en la actualidad desempeña su función de manera originaria y no en forma supletoria al padre. los padres tienen respecto a sus hijos un conjunto de derechos y deberes; cuando se sancionó el CC, la patria potestad la ejercía el padre y la madre sólo desplegaba la función en forma supletoria, esto es, cuando el padre faltaba o no podía ejercerla y siempre que no contrajera nuevas nupcias.
El hijo era considerado siempre un incapaz, sea que tuviera exiguo tiempo de vida o que se hallara en una etapa cercana a la adquisición de la mayoría de edad. Su voluntad era total y absolutamente impotente para intervenir en la protección de sus intereses, sin importar cual fuera su edad.
Fueron los preceptos internacionales ratificados por el Estado uruguayo, los que primeramente acudieron en amparo de la voluntad del menor cuando ésta puede ser manifestada.
La Convención Universal de los Derechos del Niño, incorporada al ordenamiento jurídico nacional por la ley n.° 16.137, de 28 de setiembre de 1990, propicia la toma en consideración del querer del menor en diversas circunstancias.
Dicho instituto persigue la protección integral de los hijos, tanto en el terreno personal, como en el patrimonial.
Se trata de una figura temporal, en tanto tiene como límite máximo de vigencia la mayoría de edad de los hijos; por lo que, una vez que éstos cumplen dieciocho años —o antes si contraen matrimonio— la patria potestad se acaba, sin perjuicio de que si las circunstancias dan mérito para ello.
La patria potestad es una figura que tiene naturaleza jurídica y no biológica. Ello por cuanto porque, por un lado, no es condición imprescindible que quienes la desempeñan tengan un vínculo de orden biológico con los menores sujetos a ella, tal como acontece en la adopción. Pero por otro, aun cuando tal vinculación genética exista, sólo ejercen la patria potestad quienes se encuentran dentro de las condiciones indicadas por la ley.

la patria potestad es un instituto jurídico de protección para los incapaces menores de edad; es de ejercicio obligatorio e irrenunciable, los padres no pueden excusarse o renunciar a los deberes que emergen de ella; su contenido se encuentra regulado por preceptos de orden público, por lo que su contenido y extensión temporal no podría ser ampliado, reducido o renunciado; es intransmisible, dado que se encuentra fuera del comercio y no puede cederse en todo, ni en parte, ni por acto entre vivos, ni mortis causa. Sin embargo, se admite que se deleguen en un tercero deberes concretos derivados de aquélla; por ejemplo, que los padres confieran un poder para que un tercero represente a su hijo en uno o más negocios jurídicos; es una función para la cual la ley prevé diversas restricciones legales, de forma que los apartamientos de sus padres a los deberes que tienen impuestos puede acarrear la pérdida o limitación de la patria potestad; está limitada temporalmente, dado que su ejercicio finaliza con la mayoría de edad del hijo (art. 280), aun cuando puede cesar antes si se produce la habilitación por matrimonio del menor. Actualmente se destaca su carácter de función (conjunto de deberes y derechos) se considera que los padres tienen encomendadas un conjunto de facultades que se caracterizan porque deben ejercerse en interés de los hijos y no de sus propios titulares.


Obligaciones de padres e hijos
Obligaciones de los padres:

  • Educación. Su finalidad es preparar al hijo para una vida sana desde el punto de vista físico y moral y para el desarrollo de una profesión, actividad u oficio determinado que sirva al menor y lo haga un elemento útil para la comunidad. 
  • Alimentos. El ordenamiento uruguayo recibe un amplio concepto de alimentos, que incluye no sólo la alimentación en sentido estricto, sino también la habitación, vestido, salud y educación; pero aún más, a ese extenso contenido se agregó los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio, los de cultura y recreación y también los gastos de atención de la madres durante el embarazo, desde la concepción hasta la etapa del posparto. El incumplimiento de la obligación alimentaria puede dar lugar a la declaración de indignidad, a la desheredación e incluso a una sanción penal que incluyen delitos que sancionan la omisión de los deberes inherentes a la patria potestad o a la guarda; 
  • Auxilio en causas criminales. 
  • Representación y asistencia del menor.

El art. 16 del CNA agregó diversas obligaciones:

  • respetar el derecho de éste a ser oído y considerar su opinión.
  • colaborar para que sus derechos sean efectivamente gozados.
  • prestar orientación y dirección para el ejercicio de sus derechos.
  • velar por su asistencia regular a los centros de estudio y participar en el proceso educativo.


Obligaciones de los hijos

  • Honra y respeto 
  • Obediencia  en tanto no se lesionen sus derechos o contravengan las leyes; 
  • Alimentos su violación por parte del hijo mayor de edad puede conducir a su desheredación y de indignidad; 
  • Prestación de servicios (art. 259 del CCU). Los hijos deben prestar a sus padres los servicios propios de su edad, sin que tengan derecho a reclamar recompensa por ellos;

El CNA, en su art. 17, refiere genéricamente que los niños y adolescentes tienen el deber de mantener una actitud de respeto en la vida de relación familiar, educativa y social, así como emplear sus energías físicas e intelectuales en la adquisición de conocimientos y desarrollo de sus habilidades y actitudes y especialmente se menciona: su deber de cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad, de respetar los derechos, ideas y creencias de los demás, respetar el orden jurídico, conservar el medio ambiente, prestar, en la medida de sus posibilidades el servicio social o ayuda comunitaria, cuando las circunstancias así lo exijan y cuidar y respetar su vida y su salud.


El derecho de guarda
El conjunto de relaciones personales que vinculan a los padres con sus hijos encuadra en la guarda que aquéllos ejercen sobre éstos. La guarda en sentido amplio comprende:

  • la guarda material, también denominada tenencia o custodia y que supone la inmediatez o relación directa sobre la persona del hijo (mantener al hijo en su casa, alimentarlo, prestarle cuidados corporales, etcétera);
  • la guarda jurídica, que comprende el derecho de los padres de dirigir su educación para el desarrollo intelectual, moral y filosófico, corrección, vigilancia, etcétera (art. 258).

 Si los padres se separan, ambos padres continúan ejerciendo la patria potestad, pero es imprescindible decidir qué ocurre con la guarda material o tenencia, esto es, quién mantiene la relación directa e inmediata con el hijo. Por su parte, la guarda jurídica se mantiene en ambos padres, por lo que, los dos continúan en el ejercicio de la patria potestad. Incluso, la tenencia del menor no necesariamente ha de recaer en alguno de los progenitores, desde que puede ser atribuida a un tercero, ajeno o no a la familia, tal como resulta del Código Civil.
En principio, los propios padres son quienes de común acuerdo deciden todo lo referido a tenencia, visitas y demás aspectos relacionados con sus hijos, dado que son los que conocen de mejor manera la situación y con toda probabilidad la forma más adecuada de solucionar los conflictos que resultan de las crisis familiares. Para el caso de que no exista acuerdo entre los padres, la cuestión la solucionan los órganos judiciales, tratando de tomar en consideración de modo primordial cuál es el interés superior de ese hijo en concreto. A esos efectos, el CNA prevé ciertas pautas o recomendaciones que deben contemplar los magistrados:

  • el hijo debe permanecer con el padre o madre con el que convivió un mayor tiempo, siempre que le favorezca;
  • se debe preferir a la madre cuando el niño sea menor de dos años, siempre que no sea perjudicial para él;
  • se debe oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente.


La guarda jurídica está subordinada a los cambios que sufra la patria potestad, en cuanto configura su expresión; de manera que, la limitación, suspensión o pérdida de la patria potestad conducen fatalmente a la limitación, suspensión o pérdida de la guarda jurídica.


Ámbito patrimonial de la Patria Potestad

La representación y en menor medida la asistencia de los menores sometidos a patria potestad forman parte esencial del contenido de la patria potestad. Consecuencia de ello, varias disposiciones del Código Civil prevén las facultades de los padres para actuar en representación de los hijos sometidos a su patria potestad. Los padres «los representan en todos los actos civiles» y  «los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que están bajo su potestad, tengan o no el usufructo de los mismos».
El concepto de administración debe ser entendido en sentido amplio, de manera que no se incluyen en él tan sólo los supuestos de administración propiamente dicha, como los referidos a la conservación y explotación de un patrimonio, sino también los propios actos de disposición, que los representantes legales puedan realizar respecto a bienes que conforman el patrimonio del hijo, siendo en estos casos, cuando entran en relaciones con terceros para producir efectos en el patrimonio del menor, que aparece el fenómeno representativo.
No existe representación legal en los siguientes casos:
  • en los actos relativos al derecho de familia: matrimonio, capitulaciones matrimoniales, etcétera, en los cuales, si bien se requiere la intervención de los padres u otros sujetos (arts. 105-110 del CCU), no se trata de supuestos de representación legal, sino de asistencia; 
  • en aquellos actos en que los menores tienen una capacidad especial plena, como acontece con la requerida para el otorgamiento de un testamento (arts. 265 y 831, ord. 1°);
  •  cuando el menor actúa con peculio profesional e industrial (inc. 4° del art. 267), hipótesis en que puede ser procedente la asistencia judicial (v. gr. para realizar los actos del art. 310);
  •  cuando existen herencias o legados que hayan pasado al hijo por indignidad del padre o madre o por haber sido éstos desheredados (arts. 266, ord. 5°, 848 y 902);
  •  en los casos en que le es quitada a los padres la administración de los bienes de los hijos por ser esta ruinosa para los intereses de éstos, tal como instituye el art. 273.
Los poderes de los padres respecto a los bienes que son propiedad de sus hijos se vinculan con la denominada teoría de los peculios, la cual refiere a lo que ocurre con la administración y usufructo de los bienes de los hijos sometidos al instituto. Esto es, en cuanto a la administración, quién decide el destino de los bienes de sus hijos y quién actúa en sus actos, y en lo referido al usufructo, quién se beneficia con los frutos que produzcan los bienes de los hijos.
Tipos de peculios: el adventicio ordinario, el profesional o industrial y el adventicio extraordinario.


 EXTINCIÓN, PÉRDIDA, SUSPENSIÓN Y RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Extinción:
Los supuestos de extinción de la patria potestad están previstos por el artÍculo 280 del Código Civil y no suponen hechos que impliquen una conducta condenable de los progenitores. Se trata de hipótesis en que la figura ya no está llamada a cumplir ninguna misión.
Concluye cuando: 
  • mueren los padres o el hijo.
  • el hijo cumple dieciocho años de edad.
  • el hijo contrae matrimonio.

Pérdida:
Bajo este rubro se encuentran aquellos actos de los padres que revelan que no están en condiciones adecuadas para ejercer la función que la ley les atribuyó y que conducen a que sea riesgoso para el hijo permanecer bajo la dirección de aquellos. Son conductas que merecen un juicio de reproche desde la perspectiva de los intereses del menor, y que determinan la necesidad, para seguridad y cuidado de éste, de sustraerlo a la esfera de autoridad del progenitor.
La pérdida de la patria potestad puede acaecer de pleno derecho (arts. 284 Código Civil) o a petición de parte (arts. 285 y 255 del Código Civil).

a. La pérdida de pleno derecho significa que verificados los hechos estatuidos por la ley, el padre pierde la patria potestad sobre su hijo, sin que sea menester que un tribunal se pronuncie sobre ese corolario. Para que proceda esta pérdida es preciso la existencia de una sentencia penal condenatoria ejecutoriada, la condena trae consigo la privación, sin que se requiera que el juez expresamente se pronuncie sobre esa consecuencia.
Se trata de las hipótesis en que el padre es condenado:
  • por el delito de proxenetismo contra la persona de sus hijos o descendientes;
  • a pena penitenciaría o dos veces con pena de prisión como autor o cómplice de un delito contra la persona de uno o varios de sus hijos.
b. Entretanto, la pérdida de la patria potestad a petición de parte, se le concede al órgano judicial actuante una mayor discrecionalidad para la determinación de sí es pertinente o no declarar la privación de los padres en los atributos de que están investidos. Se trata de supuestos que de ordinario demuestran severamente que los padres no están en condiciones de ejercer el cargo, pero que no revisten tanta gravedad como aquellos.
La gravedad no depende del hecho en sí, sino de la relación que este hecho tiene con la delicada misión confiada a los padres. Por eso, el padre o la madre que atente contra la vida de sus hijos o trata de prostituirlos demuestra claramente que es indigno de continuar en el ejercicio del cargo; mientras que no sucede lo mismo cuando se trata de un homicida, pues aunque el caso en sí sea gravísimo, de ese hecho no se desprende que no pueda cumplir con sus deberes respecto a su hijo.

Los legitimados activamente para solicitar la pérdida de la patria potestad a petición de parte son:
  • el padre o la madre que no haya incurrido en los hechos tipificados como causantes de la pérdida.
  • los ascendientes
  • los colaterales
  • el Ministerio Público.
  • los tenedores del niño cuando aspiren a proceder a una legitimación
  • el Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay.
Supuestos de pérdida a petición de parte:
  • cuando uno o ambos padres son condenados a pena de penitenciaría como autores o cómplices de un delito común; 
  • si por dos veces son condenados por sustitución, ocultación atribución de falsa filiación, exposición o abandono de niños o por estimular o permitir que sus hijos imploren la caridad pública o toleren que otros se valgan de ellos con ese fin; 
  • cuando fueren condenados por el delito de proxenetismo, respecto a persona diferente a sus descendientes; 
  • si fueren condenados dos veces a pena de prisión como autores o cómplices por delitos a los que hubieran concurrido con sus hijos; 
  • por excitar o favorecer en cualquier forma la corrupción de menores; 
  • si por sus costumbres depravadas o escandalosas, ebriedad habitual, malos tratamientos o abandono de sus deberes, pudieren comprometer la salud, seguridad o moralidad de sus hijos, aun cuando esos hechos no cayeren bajo la ley penal; 
  • si se comprueba en forma irrefragable que durante un año han hecho abandono culpable de los deberes inherentes a su condición de tales, no prestando a sus hijos los cuidados y atenciones que les deben.
La pérdida de la patria potestad puede aparejar eventualmente otras sanciones de carácter indirecto:
  •  conferir la tenencia exclusiva del hijo al otro padre o a un tercero;
  • la posibilidad de que aquél quede en condiciones de ser legitimado adoptivamente
  • la imposición de una sanción penal para quien incumple los deberes que tiene atribuidos, de conformidad con los delitos tipificados en los arts. 279 A y 279 B del Código Penal. 

Limitación:
La limitación habilita al juez a graduar el ejercicio de la función (art. 286). Únicamente puede emerger de un proceso en que se impetró la pérdida de la patria potestad. Sin embargo, nada inhibe que se inicie una acción de limitación de la patria potestad cuando el propio gestionante juzgue que los hechos cometidos por el padre no den mérito para declarar la privación absoluta de sus poderes.
La limitación de la patria potestad significa un cercenamiento en el ejercicio de la figura, pero no su destrucción total, en tanto el padre afectado va a seguir en el desempeño del cargo, con las inhibiciones que se hayan dispuesto por los tribunales.
La limitación mantiene al titular de la institución, pero cercenado en cuanto a la ejecución de sus prerrogativas.

Suspensión:
No refleja un comportamiento infraccional de los padres a sus deberes, sino que se trata de circunstancias extrañas al concepto de culpabilidad en el ejercicio de sus cometidos. Procede:
  • por la prolongada demencia de los padres
  • por larga ausencia con grave perjuicio de los intereses de los hijos.
Cabe resaltar que el demente no puede ejercer la patria potestad, aun cuando su patología sea pasajera: la ausencia de capacidad de ejercicio le impide actuar tanto con su propio patrimonio como con el de su hijo.

Restitución de la patria potestad
Las sentencias que declaran la pérdida, suspensión o limitación en el ejercicio de la patria potestad tienen el carácter de rebus sic stantibus, en la medida en que la situación que resuelven puede ser objeto de variación en tanto se modifiquen las condiciones existentes cuando se dictaron. Por esa razón, conforme a los arts. 296 y 300 del Código Civil, los padres que hubieran perdido la patria potestad y aquellos a quienes se les haya suspendido o limitado su ejercicio pueden solicitar al Juez su restitución. La restitución podrá ser total o parcial, atendiendo a los intereses del menor.