El derecho de guarda

El conjunto de relaciones personales que vinculan a los padres con sus hijos encuadra en la guarda que aquéllos ejercen sobre éstos. La guarda en sentido amplio comprende:

• la guarda material, también denominada tenencia o custodia y que supone la inmediatez o relación directa sobre la persona del hijo (mantener al hijo en su casa, alimentarlo, prestarle cuidados corporales, etcétera);
• la guarda jurídica, que comprende el derecho de los padres de dirigir su educación para el desarrollo intelectual, moral y filosófico, corrección, vigilancia, etcétera (art. 258).

 Si los padres se separan, ambos padres continúan ejerciendo la patria potestad, pero es imprescindible decidir qué ocurre con la guarda material o tenencia, esto es, quién mantiene la relación directa e inmediata con el hijo. Por su parte, la guarda jurídica se mantiene en ambos padres, por lo que, los dos continúan en el ejercicio de la patria potestad. Incluso, la tenencia del menor no necesariamente ha de recaer en alguno de los progenitores, desde que puede ser atribuida a un tercero, ajeno o no a la familia, tal como resulta del Código Civil.

En principio, los propios padres son quienes de común acuerdo deciden todo lo referido a tenencia, visitas y demás aspectos relacionados con sus hijos, dado que son los que conocen de mejor manera la situación y con toda probabilidad la forma más adecuada de solucionar los conflictos que resultan de las crisis familiares. Para el caso de que no exista acuerdo entre los padres, la cuestión la solucionan los órganos judiciales, tratando de tomar en consideración de modo primordial cuál es el interés superior de ese hijo en concreto. A esos efectos, el CNA prevé ciertas pautas o recomendaciones que deben contemplar los magistrados:

• el hijo debe permanecer con el padre o madre con el que convivió un mayor tiempo, siempre que le favorezca;
• se debe preferir a la madre cuando el niño sea menor de dos años, siempre que no sea perjudicial para él;
• se debe oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente.

La guarda jurídica está subordinada a los cambios que sufra la patria potestad, en cuanto configura su expresión; de manera que, la limitación, suspensión o pérdida de la patria potestad conducen fatalmente a la limitación, suspensión o pérdida de la guarda jurídica.